Maltrato del Gobierno central a la costa Caribe en materia energética

Maltrato del Gobierno central a la costa Caribe en materia energética

Veeduría de Protransparencia.

Por: Javier Palacio Trillos

Horacio Brieva Mariano, Director Ejecutivo

No obstante lo dispuesto en el Artículo 56 de nuestra Constitución Política, que declara a los servicios públicos domiciliarios en Colombia como servicios esenciales, su prestación quedó abierta al manejo de intereses privados, públicos o mixtos. De modo que la garantía de que esos servicios mantengan su carácter de esenciales depende, principalmente, de las acciones de inspección, vigilancia, regulación y control por parte del Estado.

Flexibilización del Estado colombiano

Al amparo del Artículo Transitorio 20 de la Constitución de 1991, cuyo fin fue el de adaptar el Estado colombiano a la nueva Carta, se ordenó su reconfiguración para reducir su tamaño y hacerlo más flexible ante las dinámicas de la economía y el mercado. Si bien, dicha restructuración se hacía necesaria, la intervención del Estado en la inspección, vigilancia, control y regulación sobre bienes y servicios públicos estratégicos, como los domiciliarios, ha terminado diluida y se ha hecho compleja al no hallarse en cabeza de un solo ente. Hoy, en Colombia, esas funciones se distribuyen entre el Presidente de la República, los ministerios, las comisiones de regulación, las superintendencias de servicios públicos y de industria y comercio, además del control social que deben ejercer los ciudadanos.

Mediante ese proceso de restructuración en Colombia se crearon comisiones, copiando la figura de las agencias independientes de EEUU, para intervenir en la regulación de sectores estratégicos de la economía y en los servicios públicos domiciliarios. Debido a la serie de funciones asignadas a las comisiones de regulación, cuyas incidencias son de carácter administrativo, económico, cuasi-legislativo y cuasi-judicial, además del cruce de las mismas con otras similares en cabeza de otros organismos del Estado, las comisiones terminan convertidas en ruedas sueltas dentro del engranaje de la organización del Estado y de la división de poderes.

Orientada en muchos aspectos por preceptos neoliberales, la línea política de la nueva Constitución de 1991 encaminó al Estado colombiano a la reducción de su papel de administrador, ejecutor u operador, para centrar sus funciones en regulación, inspección, control y vigilancia, razón por la cual se entiende el proceso continuo, y debilitante, de la venta de activos estratégicos y la concesión a empresas privadas de los servicios públicos, tal como viene sucediendo en el sector energético nacional. Lo anterior encierra una contradicción, ya que en el mundo entero los servicios públicos son considerados estratégicos, y en un Estado Social de Derecho, como el nuestro, el carácter de esenciales dado a esos servicios fue para garantizar su acceso a toda la población en condiciones dignas y con la debida calidad, tanto para la supervivencia como para el disfrute de esos bienes pero, en manos privadas, en función de renta o lucro, corre la sociedad el riesgo de ser limitada en su acceso, o verse afectada en la calidad en su consumo por ineficiencias o abusos.

La captura del Estado

La forma en que hoy opera el sistema energético nacional, reproduce en Colombia la primera crítica que la escuela de Chicago en su momento hiciera a las agencias independientes en EEUU, respecto a que por su intervencionismo económico regulatorio terminaban siendo fácilmente capturadas por las industrias reguladas, afectando la libre competencia y colocándose en contra de los intereses de la sociedad, con la diferencia de que en nuestro país son las compañías multinacionales, de reconocidas prácticas neoliberales, las que se apoderan del control de las comisiones de regulación de servicios públicos, colocándolas al servicio de sus propios y dominantes intereses.

No siendo suficiente la restructuración neoliberal que generó la entrega de la propiedad y manejo de bienes y servicios esenciales y estratégicos a firmas privadas, hoy enfrentamos los colombianos, en general, y los costeños del Caribe, en particular, conductas lesivas de funcionarios públicos que rayan en la indisciplina, y hasta en el delito, al actuar con negligencia o con mala fe en las tareas de inspección, vigilancia, regulación y control de los servicios públicos esenciales para el desarrollo económico y social. Tal es el caso aberrante que nos afecta en el sector energético, tanto en lo relacionado con el suministro de energía eléctrica como en el de gas domiciliario.

Las responsabilidades de las malas conductas que nos afectan se reparten entre el Ministerio de Minas y Energía, la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para aproximarnos al juzgamiento de tales conductas examinemos algunos aspectos de la normatividad vigente.

Principios y criterios omitidos o violados

La Ley 489 de 1998, estableció en su Artículo 3º, como principios reguladores del ejercicio de la función administrativa: “la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia”. Además, señaló que tales principios “se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen”. De otra parte, para definir el régimen tarifario en los servicios públicos, el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios) dispuso los siguientes criterios: “eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia”.

Tales aspectos normativos sirven como referentes para escudriñar hasta qué punto los funcionarios del Ministerio de Minas y Energía, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- pueden estar incurriendo en conductas negligentes o delictivas en lo atinente a regulación, inspección, vigilancia y control en la prestación de servicios públicos domiciliarios de energía y gas en la costa Caribe.

A continuación exponemos algunos hechos que consideramos monstruosos en materia de regulación al sector energético, especialmente en cuanto a la afectación a los consumidores del servicio en la costa Caribe colombiana:

1. El sistema energético nacional se supone integrado, pero ni la universalidad ni la integralidad funcionan aquí, son solo discurso. Lo de integrado solo funciona para garantizar, hacia el interior del país, el suministro de energía eléctrica a través de termoeléctricas de la Costa cuando la sequía paraliza las hidroeléctricas del interior, y en el suministro de gas, sabemos que los tubos fueron dirigidos hacia allá, pero no para el retorno del suministro al Caribe. Además, la CREG utiliza factores diferenciales entre regiones para el cálculo de las tarifas, lo cual echa por tierra el carácter de sistema nacional “integrado” y afecta gravemente la competencia.

2. Los principios de economía, eficacia y eficiencia se eluden. La CREG no ha cumplido con su función de promover la competencia. En la costa Caribe nos ha tocado soportar por 17 años a una empresa monopólica e ineficiente como Electricaribe. La CREG, de forma descarada, inmoral, abusiva, se atrevió considerar a Electricaribe como empresa “eficiente”, contra toda evidencia, como quedó registrado en el “Considerando” de la Resolución 036, del 10 abril de 2015, argumento que utilizó para la autorización de alza de tarifas de energía eléctrica en la costa Caribe colombiana, lo cual puede estar configurando un prevaricato, al generar injustificados beneficios a terceros, porque viola además lo preceptuado en el numeral 87.1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994 en cuanto a que “… las fórmulas tarifarias no pueden trasladar los costos de una gestión ineficiente…”. ¿Habrá inventado la CREG un nuevo criterio para definir la eficiencia?

3. La transparencia brilla por su ausencia, tanto como los principios de moralidad y de responsabilidad. Electricaribe, empresa de la multinacional Gas Natural Fenosa opera como distribuidora y comercializadora del suministro de energía eléctrica en la costa Caribe sin que medie ningún contrato de concesión de ese servicio público esencial, según lo establece la Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica). En tal sentido, ¿es legal la entrega de recursos públicos que hace el Ministerio de Minas y Energía a esa empresa privada para ejecutar inversiones cuya rentabilidad económica será de la empresa y no del Estado?

4. Los principios de igualdad, imparcialidad y participación se omiten. La CREG (organismo que preside el Ministro de Minas y Energía) no cumple la función fundamental para la que fue creada, la de regulación del sector, a fin de que prime el interés general sobre el particular, ya que expide resoluciones de reconocimiento de cargos en la facturación a los usuarios, consumidores o demandantes, sin tenerlos en cuenta para la estructuración de las fórmulas tarifarias, dándole solo participación a los productores y comercializadores. Con base en ello, cuando se expide una resolución modificatoria de las tarifas, como el reconocimiento de nuevos cargos a alguna empresa productora o comercializadora, de energía eléctrica o de gas, se les otorga el carácter de particular, es decir, que su interés solo cabe a empresas que le compitan a la solicitante, por lo que dichos actos administrativos no son remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio para su correspondiente revisión, quedando los consumidores desamparados.

5. La Superintendencia de Servicios Públicos no aplica los principios de la buena fe ni el criterio de neutralidad, porque permite que las comercializadoras de energía, como Electricaribe, tercericen operaciones como la detección de fraudes o el servicio de corte y conexión, generando infinidad de pleitos con los usuarios, los cuales, por obra y gracia de la Superservicios, en juicios sumarios sobre la base de expedientes armados por la empresa, pierden la absoluta mayoría de sus casos.

6. La CREG no cumple con los principios legales de simplicidad ni transparencia en la estructuración de las fórmulas tarifarias. La metodología es cada vez más compleja. Los usuarios deben cargar con el pago de la recuperación de los costos de las inversiones, los costos de operación, los de mantenimiento y los de administración; deben remunerar el patrimonio de los inversionistas (léase: las utilidades del comercializador, del distribuidor, del transmisor y del generador); deben pagar, además de un cargo fijo por disponibilidad permanente del servicio (independientemente del nivel de uso que hagan del mismo), un cargo por “confiabilidad” con el que, supuestamente, las empresas generadoras garantizarían que en tiempos de crisis no habría apagones (lo cual no fue cierto porque subieron nuevamente las tarifas para cubrir ese riesgo, y los $15.8 billones que pagaron los usuarios durante 8 años se esfumaron); un costo base de comercialización (gastos de la actividad de comercialización, que a su vez comprenden los gastos de gestión por pérdidas, las contribuciones a la CREG y a la Superservicios y otros gastos como acometidas, reconexiones, calibración de medidores, etcétera), cifra la cual se ajusta mensualmente; los usuarios deben remunerar el factor del mercado de comercialización, asumir los costos variables de comercialización, los de reducción de pérdidas de energía, el margen operacional y los costos de restricciones; deben los usuarios pagar por los costos financieros del negocio y los de primas de riesgos de cartera, tanto de usuarios regulados como de usuarios en áreas especiales, y otra cascada de cargos y factores que se mezclan, disfrazan y repiten con variadas denominaciones. ¿Cuál simplicidad, cuál transparencia?

7. Se puede decir que las empresas generadoras hicieron, con la complacencia del Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos y la CREG una captación financiera ilegal desde 2007, ya que el Cargo por Confiabilidad que les fue pagado no es un impuesto (de serlo, debió ser creado por el Congreso), tampoco es considerado como un seguro (según lo señaló el Ministro de Minas y Energía al demostrar que no había garantías) y, mucho menos, un recurso público (según dijo la Superintendente de Servicios Públicos para no intervenir en su control). Todo pago por un bien o servicio no prestado debe considerarse como estafa. Lo peor es que aumentaron las tarifas en todo el país nuevamente, por seis (6) meses para cubrir el hueco, pero el Cargo por Confiabilidad no se ha desmontado, lo seguimos pagando.

8. Miente el Ministro de Minas y Energía cuando dice que el “cargo por confiabilidad”, establecido para afrontar problemas de fuerza mayor, como el fenómeno del Niño, a modo de garantía de disponibilidad de infraestructura de generación de energía en tales emergencias, no se paga a las generadoras hasta que las obras que para ello se construyen entren en efectiva operación, cuando es sabido que el valor de dicho cargo ya va incorporado en la tarifa que pagan los usuarios y que las comercializadores giran periódicamente, una vez recaudados los pagos de las facturas hechos por los usuarios del servicio eléctrico. Habría que creerle si existiera un fondo especial donde se consignaran tales recursos temporalmente, hasta que el Ministerio diera la orden de hacer las respectivas transferencias, pero ese fondo no existe. Eso constituye otro abuso disfrazado de legalidad.

¿Y Electricaribe?, ahí

Por la serie de hechos descritos como aberrantes, además de persistentes, en el trato desigual que el gobierno central viene aplicando a la costa Caribe colombiana, se entiende por qué, hasta la fecha, no se haya decidido resolver la contradicción que mantiene la Región con el actual operador regional del servicio de suministro de energía eléctrica. Ante la evidente ineficiencia de la empresa Electricaribe, propiedad de la multinacional Gas Natural, se comprueba otra omisión del Ministerio de Minas y Energía y de la Superintendencia de Servicios Públicos al desconocer o evadir la aplicación del Artículo 2 de la Ley 142 de 1994, respecto a las razones para “Intervención del Estado en los servicios públicos”, que consigna, entre los siete (7) fines para garantizar la prestación de servicios públicos, tres (3) que están relacionados con la situación que presenta el servicio de energía eléctrica en el Caribe colombiano, por lo cual amerita la pronta intervención estatal, a saber:

• 2.4 “Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan”.

• 2.5 “Prestación eficiente”.

• 2.6 “Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante”.

En el caso de Electricaribe, debido a que corresponde a las funciones de regulación de la CREG, ¿qué ha hecho para impedir la limitación a la competencia si es sabido que no existe ningún contrato de concesión que medie su relación con la Región Caribe? ¿Por qué persiste en mantener la favorabilidad a un monopolio que abusa de su posición dominante y no estimula la aparición en escena de otros operadores que le hagan competencia?

Hay dos organismos de control que nos están debiendo a los costeños del Caribe investigaciones por los atropellos que vienen cometiendo servidores públicos del orden nacional en materia de servicios públicos domiciliarios de energía y gas: la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. El Parágrafo del Artículo 3º de la Ley 489 de 1998, arriba referenciado, el cual define los principios de la administración pública, dispone que los principios deban ser tenidos en cuenta por los órganos de control al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

Sin justicia social, imposible la paz. Y la paciencia se agota.